[32]（三）依据宪法精神和原则的制度化有些制度直接诉诸宪法精神和原则获得政治正当性。

[20]从组织法的视角来看，中办、国办联合发布的规范性文件以及《行政处罚法》第24条作为执法权下放的法律依据均不充分。[28]卢护锋：《行政执法权重心下移的制度逻辑及其理论展开》，载《行政法学研究》2020年第5期，第130页。

[8]四川则是要求各县（市、区）将乡镇权责清单报市级权责清单管理机构备案，重大问题报省级相关部门研究。但行政执法权下放并不局限于行政处罚、行政许可和行政强制这三种行政执法权，而是囊括了行政征收、行政给付、行政确认等各种类型。福建省人大常委会认为：此两项审批权限下放，不符合中央关于生态文明建设和环境保护的政策精神，且未经国务院批准，与上位法的规定不一致。参见《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号）。[3]参见胡建淼：《〈行政处罚法〉修订的若干亮点》，载《中国司法》2021年第5期，第56页。

实际上，随着2010年前后行政执法体制改革的重心开始从横向集中向纵向下放转变，不少地方政府就开启了执法权下放，近三年更是进入到了执法权全面下放阶段。[32]但若执法权下放主体和承接主体不是上下级关系，在授权情形下由于职权完全转移，授权方对被授权方不产生监督关系。[31] 孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，《中国法学》2017年第3期。

目的性审查从形式上限制逮捕目的，一定程度上可以制约提请逮捕的随意性，促使侦查机关更多地关注社会危险性因素，而非局限于案件证据等实体问题。然而，实践中的逮捕审查并未按此流程展开。Vgl. Knut Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1976.[4]这些原则由现代社会普遍追求的价值构成，是各国宪法与国际公约普遍承认与适用的原则，如基本人权原则、法治原则、分权制约原则等。[31]审查者的主观因素对被审查者社会危险性的认定起着重要影响。

（三）结构封闭：平面框架能权衡利益吗？在平面框架下，一旦被追诉人满足逮捕条件，即应当予以逮捕。具体到刑事诉讼领域，所有强制处分的基本思维，本质均为建构在基本权干预正当性上的程序阻碍排除——惟因被追诉人之缘由造成了程序阻碍，办案机关方可在法定范围内对其基本权实施一定合比例的干预，以保障诉讼顺利进行。

[21]从先决条件基本条件关键条件的定性看，不难得出所谓自觉理性的审查顺序乃证据条件→刑罚条件→社会危险性。[11] Jakobs M. C., Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit: Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht, 1985, S.98.[12] 韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，《学习与探索》2005年第4期。二是各要素是处于同一水平线还是立体的存在。在刑事诉讼中，该原则形塑的理念称作强制处分法定主义。

同时，被审查者的社会危险性程度在审查时点亦处于客观可测的状态，若其落入取保候审的控制范围内，则无逮捕必要，反之若超出该范围，则有适用逮捕的需求。[34]与之相对，封闭的书面审查既无法保障当事人的知情权，也变相剥夺了被审查者进行抗辩的机会，很难不被认为是对基本权的二次侵犯。[32] 卢建军：《人身危险性评估的基本方法》，《人民检察》2011年第14期。（二）比例原则：逮捕正当化的实质要求仅有法律保留原则的限制，无法防止公权力侵犯基本权。

比如，检察机关虽有法律授予的批捕权，但其却不得对所有报捕申请皆予批准，否则必会因过度干预而使逮捕丧失正当性。宪法禁止对基本权的过度侵犯，纵使干预形式合法，亦须通过实质审查后才能适用。

实务界权威进一步指出：逮捕的三个条件是递进关系，社会危险性贯穿其中……逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件的逻辑结构并不是平行并列的，而是层层递进的，围绕着‘有无逮捕必要展开，其中社会危险性的有无和大小是‘有无逮捕必要的决定性因素。长期限制人身自由的强制措施除逮捕外，还有取保候审与监视居住，即便抛开监视居住这一羁押替代措施不谈，干预手段亦有选择余地。

对刑事诉讼中基本权干预理论的论述，参见李训虎：《割裂下的融合：中国宪法与刑事诉讼法关系变迁考察》，中国政法大学出版社2010年版，第56-62页。更危险的是，先予比例性审查很可能产生预断——因某一霹雳手段（如逮捕）将获得很大收益，然后就说这是最小侵害手段[10]，难免会架空必要性审查。然而，狭义比例原则涉及的维度较多且不甚清晰，在必要性审查前即要求审查者一概考虑缺乏现实可能。[21] 最高人民检察院侦查监督厅编：《刑事案件审查逮捕指引》，北京：中国检察出版社，2016年，第9页。See Heaton P., Mayson S., Stevenson M., The Downstream Consequences of Misdemeanor Pretrial Detention, Stanford Law Review, 2017,69(3), p.711.[30] 孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究》，《人民检察》2016年第6期。如何在比例性审查中准确进行利益衡量？较为流行的思路是先将利益量化，并在此之上构建相应模型予以比较。

现行逮捕审查框架是怎样形成的？其样态如何？能否达成同干预体系下正当性审查一致的效果？若否，其存在哪些合宪性问题？应如何予以调控？为解答上述问题，本文首先从基本权干预之审查范式出发，依序证成逮捕的基本权干预属性，梳理逮捕适用的合宪性控制路径。若司法机关不问是非、不经审查即对公民批准或决定逮捕，则显然违背国家尊重和保障人权的精神，且可能构成第3款非法拘禁和非法剥夺或者限制公民的人身自由的违宪事由。

取保候审与逮捕的执行内容法定，强度也相对恒定，能够防止的危险范围亦较固定。[20]（二）逻辑不清：调整审查顺序有意义吗?在阶层框架下，各阶之间呈现递进关系。

若要求审查机关严格把握证据条件，逮捕审查更会产生严重的实体偏向，其功能将异化为证据把关控制侦查质量，业已脱离基本权干预正当化的范畴。②适合性审查，判断干预手段是否有助于目的实现。

若非属此类或语焉不详，则逮捕目的存在违法之虞。逮捕审查实践围绕逮捕条件而非比例原则展开，导致理论与实践产生了一些关键差异：在阶层框架下，逮捕的正当性须依序通过各阶审查方可达致。被追诉人或逃跑、或灭证、或再犯，与犯罪事实无必然联系，更多取决于人格特质所构成的逃避追诉、再次犯罪之倾向。因为，后续被不起诉、被判决无罪、被判轻缓刑的犯罪嫌疑人，未必无逮捕必要。

因此，形式上，基于宪法法律的授权，人民检察院有权批准或决定、人民法院有权决定对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕这种基本权干预。质言之，目的性审查一是判断逮捕适用有无防止特定社会危险性发生的目的，二是判断被追诉人是否达到特定社会危险性的最低要求。

（一）目的性审查：社会危险性之有无在阶层框架下，比例原则审查的首个层次乃目的正当性。关于如何测量社会危险性的问题，囿于篇幅，本文难以在技术面作具体探讨，谨从理论上提出几点判断应注意的因素，分述如下：第一，社会危险性审查对人不对事，其关注重点并非犯罪事实，而是被追诉人本身。

比如，侦查机关在决定拘传犯罪嫌疑人时，其犯罪嫌疑已由立案程序事先确立，故仅须考虑比例原则——可否实现到案目的？是否适用传唤已足？等等。为了实现这一目标，惟重新审视逮捕措施在宪法下的公民基本权干预定位，回归干预审查应遵循的普遍原则与基本理论，并以此为基础，结合法律规定进行阶层性、开放性的改造，才能建立起逮捕审查的正当体系，确保审查思维与结果的一致，最终达致逮捕在实质意义上的正当化。

虽然相关指引对社会危险性的情形予以了细化，但因其无法完全以客观形式表达，故不免使具体判断取决于审查者的办案偏好、司法经验而非可经检验的证明。问题的解决应当回归基本权理论，通过比例原则内含的阶层秩序划分逮捕审查层次，并将逮捕立法的相关内容融入其中，构建层次明确、结构开放、思路清晰的逮捕审查体系。这种规则化看似清楚，实则遗留了不少问题。二、逮捕正当化的制度现状在基本权理论下，逮捕正当化的证立应循法律保留原则→比例原则（目的性→适合性→必要性→比例性）之路径。

在逮捕审查中，审查者所关注的应是前述两方价值，而非思考案件证据确实充分与否以致是否需要终结诉讼的问题。另外，干预措施可能损及的利益具有不特定性，比例性审查所涉利益衡量无法由法律一一明确。

[33] 刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期。[3]刑事诉讼中的基本权干预（strafprozessuale Grundrechtseingriffe）的说法最早由德国学者Amelung提出。

此时，审查者将难以把握所有与审查有关的细节，无法避免司法上的偶然和恣意，进而使逮捕审查沦为法律门外汉的作业，诱发合宪性控制失序导致的错捕、滥捕现象。正因如此，目的性审查通常不构成逮捕适用的阻却事由，但其作为比例原则的首个阶层依然重要。

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文章来源：天狐定制

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